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martedì 9 febbraio 2016

La Corte Costituzionale tra conferma dell'esistente e pronuncia rivoluzionaria

Per oggi avevo scritto un bel post di ampio respiro sui massimi sistemi. Però oggi è successo qualcosa di leggermente importante, per cui - sia pure a malincuore - mi tocca di nuovo immergermi nella realtà.
Grazie alla lungimiranza dei governi degli ultimi trent'anni, oggi la situazione - dopo che abbiamo perso la sovranità monetaria, siamo entrati nella Moneta Unica accettando un cambio per noi clamorosamente svantaggioso, ci siamo arroccati entro un sistema geneticamente deflazionista fino a farlo assurgere a principio costituzionale (art. 81, cc. 1 e 2, Cost.), abbiamo reso i risparmiatori garanti di ultima istanza della solvibilità delle banche (qui) - è più o meno questa:
Allargando il campo...
(il dato, tra l'altro, è anche peggiore del precedente,.. il perché si intuisce, ma ne riparleremo).
In questa "lunga marcia" verso il baratro, molti sono stati i piccoli passi per un uomo (politico) - senza distinzione di appartenenza, tra l'altro - che si sono poi rivelati balzi enormi per la Nazione. L'ultimo è sicuramente l'introduzione del bail-in (D. Lgs. n. 180 del 2015), anticipato dal famigerato decreto salva-banche di dicembre 2015 (poi trasfuso nei cc. 842 e ss. della L. di stabilità 2016). Che potrebbe essere la pietra tombale della nostra economia (soprattutto se divenisse legge anche la pazza idea di considerare anche i Titoli di Stato fra i RWA delle banche e - per di più - imporne una svalutazione forzosa in caso di ricorso, da parte del Paese emittente, all'ESM: qui e qui) oppure rappresentare un nuovo punto di svolta, positivo.
Cerco di spiegarmi.
Rosi, ex presidente di Banca Etruria, l'altro giorno ha piazzato un colpo ad effetto:
Oggi, con mio grande disappunto, è successo questo:
In altri termini, il Tribunale ha ritenuto che le lagnanze del suddetto Rosi non siano proprio del tutto infondate e si è dunque riservato di decidere entro qualche giorno.
Facciamo subito una precisazione, però, così ci togliamo il pensiero.
La doglianza di incostituzionalità, nel caso concreto, non è rivolta al D. Lgs. n. 180 del 2015 (il vero e proprio bail in), ma alle disposizioni, molto simili, introdotte dal d.l. salva-banche e poi trasfuse nella L. di stabilità 2016. È un dettaglio, ma non indifferente.

Bene. Poniamo il caso che effettivamente la questione sia rimessa alla Corte Costituzionale (in caso contrario, ho passato una notte insonne per nulla... almeno ho visto il Super Bowl).
Cosa possono fare i Giudici costituzionali? Secondo me, hanno tre opzioni, che esporrò in ordine, dalla meno alla più rivoluzionaria.

I. La Corte Costituzionale decide sul decreto legge salva-banche, senza prendere posizione sulle norme comunitarie in materia di bail-in.
In questo caso, la Corte potrebbe "tranquillamente" ritenere il decreto in conflitto con l'art. 47, Cost., ai sensi del quale “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme”: in effetti, con un blitz legislativo, il governo ha provocato la perdita integrale di valore delle azioni e delle obbligazioni subordinate acquistate soprattutto da privati in un contesto normativo completamente diverso, e l'ha provocata anche "mettendo a bilancio" perdite potenziali in misura fortemente peggiorativa rispetto agli standard di mercato (le sofferenze sono state valutate a circa il 17% del nominale, contro il 37% dei bilanci precedenti, peraltro chiusi sotto la supervisione di Banca d'Italia in regime di commissariamento). Una tesi simile, d'altronde, l'ha recentemente sostenuta anche il Governatore Visco.
Certo, una pronuncia di questo tipo getterebbe gravi ombre sulla compatibilità costituzionale del D. Lgs. 180 del 2015, ma non prenderebbe il toro per le corna, non affronterebbe, cioè, il vero problema insito nella questione: l'annoso dilemma del rapporto fra diritto comunitario e norme costituzionali dei singoli Paesi.

II. La Corte Costituzionale, sia pure magari soltanto all'interno delle motivazioni, nel decidere sul decreto legge salva-banche prende posizione anche sulla compatibilità costituzionale delle norme europee in materia di bail-in, ribadendo il principio della primauté del diritto comunitario.
Qui è necessaria un po' di storia dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno.
Chi la sa, la salti.
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee insiste da sempre su un'interpretazione monista dell’ordinamento giuridico (interno e comunitario) e sulla prevalenza delle norme europee rispetto a quelle domestiche: il giudice nazionale ha dunque l’obbligo di applicare integralmente le disposizioni UE e di dare al singolo la tutela dei diritti che esse attribuiscono, disapplicando di conseguenza le norme interne confliggenti, siano le stesse anteriori o successive (p.e. CGCE, 19 giugno 1990, C- 213/89, Factortame).
La Corte Costituzionale, di contro, ha dovuto fare i conti con la ratifica per legge ordinaria del Trattato di Roma. In un primo momento, pertanto, ha concluso per l’applicazione della mera successione delle leggi nel tempo (la legge interna posteriore abroga la norma comunitaria anteriore: Costa c. Enel), quindi ha salvaguardato le disposizioni europee mediante il principio di specialità (ordinamento nazionale e ordinamento comunitario sono autonomi e distinti, pur se coordinati a mezzo di una precisa articolazione di competenze: eventuali conflitti vanno risolti in base al criterio della competenza, in quanto si tratta di norme di ordinamenti diversi, per cui dove c’è competenza comunitaria in base al Trattato, lo Stato deve astenersi dal pregiudicare l’immediata applicazione dei regolamenti – Frontini), poi ha dato alle stesse copertura costituzionale tramite l’art. 11, Cost., in un primo tempo imponendo comunque un giudizio di costituzionalità sulla norma interna posteriore confliggente (Industrie Chimiche), infine prevedendo l’immediata disapplicazione della disposizione domestica da parte del giudice di merito (sentenza Granital della Corte Costituzionale, che riprende la sentenza Simmenthal della Corte di Giustizia). L'atteggiamento dualista non si è modificato neppure dopo la modifica dell'art. 117, c. 1, Cost. (cfr. C. Cost., 13 febbraio 2008, n. 102).
Si ricorda che l’art. 11 Cost. dispone: “l'Italia… consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”.
Sempre nel quadro sopra delineato, si è recentemente ribadito la possibilità di rinvio pregiudiziale alla CGCE anche da parte della stessa Corte Costituzionale, nonché il diritto della Corte di Giustizia di rimettere in discussione addirittura un giudicato di un Paese membro (CGCE, sentenza 18 luglio 2007, C-119/05, Ministro Industria c. Lucchini: per una lettura meno dirompente della sentenza, cfr. Lembo, in Dir. e Prat. Trib., 2015, 6, 10936).
La CGCE ha altresì sottolineato come il primato delle norme europee non incontri limiti, neanche nelle norme costituzionali degli Stati membri: "il fatto che uno Stato membro invochi disposizioni di diritto nazionale, quand'anche di rango costituzionale, non può sminuire l’efficacia del diritto dell’Unione nel territorio di tale Stato" (cfr. sentenza CGCE, 26 febbraio 2013, C-199/11, Melloni, § 59; in Italia la Corte Costituzionale ha più volte ritenuto legittimo che specifiche disposizioni comunitarie - anche di diritto derivato - derogassero al riparto delle competenze fra Stato e Regioni: v. p.e. C. Cost., 17 aprile 1996, n. 126). Di contro, la Corte Costituzionale ha sempre ritenuto di mantenere comunque il diritto a verificare l’eventuale conflitto della norma comunitaria in ipotesi applicabile con i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e con i diritti inalienabili della persona umana.
Si tratta dei c.d. “controlimiti” i quali, tuttavia, secondo una certa corrente dottrinale sarebbero stati anch'essi "europeizzati" dall'art. 4, § 2 del TUE, secondo cui "l'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali", e dall'art. 6, § 3, secondo cui "i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali(v. Ruggeri, Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti”, e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno..., in Staiano, Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali, Torino, 2006, 827). Se così fosse, anche su questi (e sul loro effettivo contenuto) sarebbe chiamati a pronunciarsi, in ultima istanza, la Corte di Giustizia, nonostante un orientamento (al momento) nettamente contrario da parte della Corte Costituzionale (Corte Cost., 22 ottobre 2014, n. 238).
Entro questo schema interpretativo (cioè la possibilità di dedurre "anche la illegittimità costituzionale del meccanismo di risoluzione introdotto in base al D. Lgs. 16 novembre 2016, n.180, in quanto... 'anticipato' (parzialmente) nel caso Etruria (col decreto di svalutazione dei crediti, emanato il 22 novembre dalla Banca d'Italia, seguendo le indicazioni della Commissione UE, svalutazione che ha poi dato luogo all'apertura della liquidazione coatta amministrativa della banca": così Luciano Barra Caracciolo in questo bellissimo post), la Corte dovrebbe decidere essenzialmente:
(a) se la disciplina del bail-in è compatibile con la Costituzione e in particolare con l'art. 43.
La risposta potrebbe essere affermativa, o interpretando in modo "evolutivo" l'art. 47, oppure facendo leva su un bilanciamento di valori tra l'art. 47 Cost., l'art. 81 Cost. (pareggio di bilancio) e l'art. 53 Cost. (utilizzo della fiscalità generale per "spese pubbliche").
L'interpretazione evolutiva dell'art. 47 è ben radicata nella nostra tradizione di chierici traditori. Sebbene si sia riconosciuto con lucidità "la stretta relazione che esiste... tra forma di Stato e diritti economici e sociali" (Zatti, La dimensione costituzionale della tutela del risparmio), si è comunque ritenuto il testo dell'art. 47 abbastanza vago da lasciare spazio, soprattutto a seguito del Trattato di Maastricht, per una ridefinizione su quattro pilastri della Costituzione economica: gli artt. 41 e 47, certo, ma anche le libertà previste dai Trattati e la riformulazione del mercato finanziario europeo introdotto per via di Regolamenti e Direttive (Amorosino, Manuale di diritto dei mercati finanziari, Milano, 2008, 8-14). Risultato: "dopo l'approvazione italiana del Trattato di Maastricht, il rapporto 'costituzionale' tra tutela del risparmio e stabilità dei prezzi è mutato, innalzando la seconda al livello della prima" (Sarcinelli, La tutela del risparmio..., in Moneta e credito, 206, 1999, 228, che riprende una osservazione di Baffi), mentre la protezione del risparmio è scaduta a livello di protezione del risparmiatore, tramite strumenti regolamentari del comportamento degli operatori basati sull'opinione "che le crisi sistemiche siano storicamente imputabili ad eventi originariamente di natura microeconomica" (ancora Zatti).
++Sposando un siffatto quadro concettuale, il bail-in, ponendosi a valle del processo di tutela, non andrebbe in alcun modo a porsi in contrasto con la Costituzione.++
Casi di utilizzo dell'art. 81 a fini di "bilanciamento" di altri diritti costituzionali (salute, retribuzione, pensioni) si sono iniziati a vedere negli ultimi anni. La Corte può proseguire su questa strada (figurarsi, Prosperetti l'ha anche teorizzata), purché consideri che, così facendo, si condanna a lenta, ma certa, morte. "Rinunciare... a interpretare le norme costituzionali in senso incompatibile con la radice europea di questa linea di politica economico-fiscale (e monetaria), accettando de facto la novazione del principio fondamentale unificante della Costituzione" significa infatti accettare "una novazione da quello lavoristico e quello della conservazione 'ad ogni costo' della moneta unica, così come ratificato nel fiscal compact, o pareggio di bilancio" (ancora Barra Caracciolo, qui).
++In altri termini: non più i principi fondamentali guiderebbero l'interprete del testo costituzionale, ma un unico sovra-principio di ascendenza comunitaria: la difesa dell'Euro.++
Oppure potrebbe essere negativa. A questo punto la corte dovrebbe ulteriormente stabilire:
(b) se l'art. 47 Cost. rappresenta, o comunque richiama, un "principio fondamentale" dell'ordinamento costituzionale del nostro Paese oppure no. In caso di risposta negativa, le disposizioni sul bail-in dovrebbero ritenersi applicabili (ancorché contrastanti con norme di rango costituzionale) sulla scorte della sentenza Melloni, in caso di risposta affermativa, il D. Lgs. n. 180 del 2015 andrebbe annullato in quanto costituzionalmente illegittimo.
Cosa ci dice l'art. 47? Che la Repubblica (dunque il Parlamento, il Governo e la Magistratura, cioè tutti gli Organi costituzionali) tutela il risparmio in tutte le sue forme, in particolare favorendo "l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese". Si capisce allora - quale sia la "linea normativa" in cui va situata la norma, indipendentemente da certe prese di posizione di alcuni Costituenti (Einaudi tra tutti): la Repubblica, democratica e fondata sul lavoro (art. 1), "riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro", promuovendo "le condizioni che rendano effettivo questo diritto" (art. 4, c. 1); il lavoro, d'altronde, deve garantire un livello adeguato di reddito (art. 36) il quale, per la parte non consumata, deve essere tutelato, proprio al fine di permettere a tutti i cittadini di accedere in sicurezza a determinate forme di risparmio (art. 47).
Ma se l'art. 47 altro non è che un corollario del principio lavoristico che informa di sé tutti i principi della Costituzione, appare impossibile non considerarlo, anch'esso, principio fondamentale, con ciò rendendo assolutamente illegittimo il meccanismo del bail-in (soprattutto nella parte, francamente odiosa, che ne permette una sostanziale retroattività). Illegittimo, mi sento di aggiungere, almeno finché non sia creato un sistema efficiente di garanzia europea dei depositi.
D'altronde...
Certo, con giudici tipo Amato, Barbera o Prosperetti, posizioni così "estreme" appaiono poco probabili. Potrebbe anzi essere possibile, sulla questione, anche un rinvio alla stessa Corte di Giustizia proprio in virtù della sopra ricordata "europeizzazione" dei "controlimiti". Almeno, si darebbe una volta per tutte alla volpe il diritto di giudicare sulle galline.

III. La Corte Costituzionale, eventualmente - anche in questo caso - all'interno delle motivazioni, nel decidere sul decreto legge salva-banche prende posizione anche sulla compatibilità costituzionale delle norme europee in materia di bail-in, SBROCCA.
Sì, sbrocca.

Cioè, per farla molto breve, prende atto che:
(i) L'art. 11 Cost. permette sì cessioni di sovranità, ma in condizioni di parità con gli altri Stati ed al fine di assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni. Ora, a tacer d'altro, un sistema monetario rigido come quello dell'Eurozona di per sé favorisce i Paesi con parità sottostimata rispetto a quelli con parità sovrastimata, con ciò creando oggettivamente un clima di odio fra i cittadini dei diversi Stati membri, non certo di coesione.
(ii) I vincoli di bilancio imposti dal Trattato di Maastricht sono geneticamente incompatibili col perseguimento di tutti quei diritti - propri di un sistema di welfare State - che sono recepiti dalla Costituzione come principio di fondo, fino ad essere parte integrate della "forma repubblicana" dello Stato italiano (diritto alla salute, alla retribuzione, alla pensione, ecc.).
(iii) Il "divorzio" tra Banca d'Italia e Tesoro prima e la creazione di una Banca Centrale Europea "indipendente" (recte: legibus soluta) poi stanno "alla radice di una progressiva e inevitabile (anzi, intenzionale) concentrazione della capacità di risparmio, in senso redistributivo all'inverso di quanto previsto dalla Costituzione all'art. 47" (Barra Caracciolo).
(iv) In sostanza, l'impronta neoliberista, o monetarista, o friedmaniana, o come volete voi, dei Trattati europei è incompatibile con l'ispirazione sociale, o volta al welfare State, o keynesiana, della Costituzione. Il che non comporta tanto o solo di dichiarare l'illegittimità costituzionale del D. Lgs. n. 180 del 2015, ma di ripensare le stesse modalità di adesione dell'Italia all'UE.
O, in altri termini, legge, comprende e applica i libri qui accanto.

Certo che è solo un sogno. Ma mi sembra giusti rifugiarsi nel sogno, se la realtà è questa.
(Per l'esattezza, lo chiedono i governatori della Bundesbank e della Banque de France: qui).

Come al solito, ai fallimenti dell'Europa si risponde - Il Pedante insegna - con più Europa, o al massimo con un'altra Europa (che non esiste e non esisterà mai).
Mai con (l'interesse dell')Italia.

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